Miesiąc: listopad 2015

Każdy podmiot biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego musi przedstawiać dowody poświadczające należyte wykonanie realizowanych wcześniej podobnych robót czy usług. Wymaganie takie, stawiane niemal zawsze przez zamawiającego, ma uwiarygodniać kompetencje wykonawcy.

Dowody, które mogą wykazywać należyte wykonanie umowy zostały określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) (dalej „Rozporządzenie”).

Dowodem należytego wykonania umowy jest poświadczenie

Zgodnie z Rozporządzeniem oraz stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, dowodem należytego wykonania jest w pierwszej kolejności poświadczenie. Dopiero w sytuacji, w której z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze poświadczenia nie uda się wykonawcy uzyskać, może on przedłożyć zamawiającemu w zamian inne dokumenty. Jeżeli jednak wykonawca ma zamiar skorzystać z tego przywileju, musi takie działanie uzasadnić. Zwracam uwagę, że referencje nie muszą odnosić się jedynie do usług, które zostały zakończone – mogą one dotyczyć również tych będących w trakcie realizacji.

To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania obiektywnych tj. niezależnych od wykonawcy powodów, dla których nie mógł on uzyskać poświadczenia. W konsekwencji, na zamawiającym spoczywa obowiązek uważnej i dokładnej oceny takiego zachowania wykonawcy (za:  Wiśniewski Piotr, Poświadczenia należytego wykonania zamówienia, M.Zam.Pub.2014/6/4-6;). Zamawiający może w ostateczności zwrócić się do podmiotu, na rzecz którego wykonawca zrealizował zamówienie, z prośbą o złożenie stosownych wyjaśnień.

Jak bowiem wskazuje KIO (wyrok z dnia 29 lipca 2013 r., KIO 1718/13) akceptuje się możliwość występowania przez zamawiającego do podmiotów, na rzecz których wykonano roboty lub usługi z pytaniem czy rzeczywiście zostały wykonane i czy zostały wykonane należycie. Prawo to nie wymaga odrębnej podstawy i może być wykonywane przez zamawiającego bez ograniczeń.

Czym jest poświadczenie należytego wykonania umowy?

Prawodawca nie wprowadził definicji poświadczenia należytego wykonania umowy, dlatego też to orzeczenia KIO i sądów niejako wyznaczają zakres, jaki obejmuje owo poświadczenie. Izba wskazuje, że przy ocenie dokumentu konieczne jest aby z jego treści wynikało, że zamówienie zostało zrealizowane w sposób należyty. Co więcej, potwierdzenie należytego wykonania umowy nie może być rozumiane jako obowiązek użycia określonego zwrotu tzn. istotna jest treść, a nie nazwa dokumentu. Bez konsekwencji można zatem określić dokument jako: referencje, list referencyjny, potwierdzenie dobrego wykonania umowy (za: Nowicki Józef Edmund, M.Zam.Pub.2014/1/53-55;).

Gdy poświadczenia nie da się uzyskać…

W myśl § 1 ust. 2 pkt. 2 oraz 3 Rozporządzenia jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia to może złożyć:

1) inne dokumenty – w przypadku robót budowlanych lub
2) oświadczenie wykonawcy – w przypadku dostaw lub usług.

Za obiektywną przyczynę niemożności wystawienia poświadczenia należy rozumieć sytuację, w której podmiot uprawniony do wystawienia referencji, z przyczyn niezależnych od tego podmiotu nie jest w stanie potwierdzić należytego wykonania usługi (KIO 2243/14; KIO 2873/13) np. likwidacja podmiotu zamawiającego. Jednocześnie do przyczyn takich zaliczyć można sytuacje, w której zamawiający bez powodu odmawia wystawienia poświadczenia.

W takich przypadkach wykonawca może przedłożyć – w zależności od przedmiotu zamówienia – oświadczenie lub inne dokumenty. Za inne dokumenty uznaje się te, które potwierdzają, że roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodny z zasadami sztuki budowlanej np. protokoły odbioru robót (za: Wiśniewski Piotr, Oświadczenia i dokumenty jakich może żądać zamawiający, cz. 2., M.Zam.Pub.2013/6/34-40;) czy list z podziękowaniami wystosowany przez zamawiającego, jeżeli w swojej treści będzie on posiadał informacje o zrealizowanych robotach lub usługach.

Wykonawca dowiedzie należytego wykonania umowy na wiele sposobów, a zamawiający skutecznie to zweryfikuje

Można się zastanawiać czy brak definicji poświadczenia i tak ogólny zapis jak inne dokumenty zostały przez ustawodawcę wprowadzone do Rozporządzenia celowo. W mojej ocenie, efektem takiego działania – zamierzonego lub nie – jest korzyść wykonawcy. Kiedy nie może on uzyskać poświadczenia z przyczyn niezależnych od siebie, może zaświadczyć o należytym wykonaniu umowy wieloma różnymi dokumentami. Muszą one oczywiście spełniać określone warunki, o czym pisałem wcześniej.

Zamawiający natomiast został wyposażony w narzędzia pozwalające sprawować kontrolę nad prawidłowym przebiegiem tej części postępowania. Wskazać tu należy chociażby możliwość kontaktu z podmiotem, na rzecz którego wykonawca realizował roboty czy usługi. Pozwala to ograniczyć ewentualne próby nadużyć w kwestii przedstawiania innych dokumentów zamiast poświadczenia.

Z uwagi na należytą ochronę, zarówno praw wykonawcy jak i zamawiającego, pozytywnie oceniam zapisy Rozporządzenia będące przedmiotem niniejszego artykułu.

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907) (dalej „Ustawa”) w żadnym miejscu nie odnosi się bezpośrednio do problematyki pełnomocników i pełnomocnictw do składania odwołań oraz występowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Definicje, które stanowią art. 2 Ustawy, nie zawierają wytłumaczenia ani terminu pełnomocnik ani pełnomocnictwo.

Pełnomocnictwo z Kodeksu cywilny czy Kodeksu postępowania cywilnego?

Wątpliwości może budzić kwestia wyboru właściwego kodeksu, którego przepisy należy stosować w postępowaniach przed KIO w zakresie pełnomocnictw. W zależności od tego wyboru, różna będzie odpowiedź na pytanie czy pełnomocnikiem przed Izbą może być tylko adwokat lub radca prawny czy też każda osoba fizyczna.

Z jednej strony, art. 185 ust. 7 Ustawy stanowi, że „do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej”. Z kolei z drugiej, art. 14 Ustawy stwierdza: „do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”

Z orzecznictwa, zarówno sądów powszechnych, jak i wyroków oraz postanowień samej Izby należy uznać, że w przypadku postępowań przed KIO – w zakresie pełnomocnictw – znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.

Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 20 stycznia 2004 r., Ustawa jest w większości aktem funkcjonalnym (proceduralnym) i nie tylko, że nie wyłącza stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, to wręcz nakazuje je stosować (V CA 2344/03). Na orzeczenie to powoływała się również sama Izba np. w Postanowieniu z 10 marca 2009 r. (KIO/UZP 231/09). Wskazała w nim, że nie ma podstaw, aby uznać pełnomocnictwo do wniesienia środka odwoławczego w postępowaniu za pełnomocnictwo procesowe regulowane przez przepisy Kodeksu postępowania cywilnego. W Ustawie brak jest bowiem stosownego odwołania do przepisów k.p.c.

Jaki rodzaj pełnomocnictwa wybrać w postępowaniu przed KIO?

Krajowa Izba Odwoławcza nie pozostawia wątpliwości – aby reprezentować odwołującego przed KIO konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe.

Zdaniem KIO występowanie przed Izbą przekracza zakres zwykłego zarządu (KIO 1435/13), w konsekwencji pełnomocnik powinien się legitymować pełnomocnictwem rodzajowym, a nie ogólnym. Podstawą takiego twierdzenia jest art. 98 k.c., w myśl którego do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej czynności.

Pełnomocnictwo rodzajowe do reprezentowania wykonawców przed Krajową Izbą Odwoławczą, musi wskazywać, że mocodawca upoważnił pełnomocnika do np. podpisania i wniesienia odwołania kierowanego do KIO. Ponadto należy precyzyjnie określić postępowanie, którego sprawa dotyczy (KIO 35/12).

Samo pełnomocnictwo to za mało

Składając dokumenty pełnomocnik występujący w imieniu wykonawcy nie może zapomnieć o przedstawieniu – oprócz pełnomocnictwa – aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego wykonawcy. Odpis konieczny jest do wykazania, że pełnomocnik jest właściwie, skutecznie umocowany, tzn. że pełnomocnictwo zostało podpisane przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania spółki (członek zarządu, członkowie zarządu, członek zarządu wraz z prokurentem). Takie tezy stawiała Krajowa Izba Odwoławcza w Postanowieniach z dnia 29 lipca 2013 r. (KIO 1761/13) oraz 3 kwietnia 2013 r. (KIO 630/14).

W postępowaniu przed KIO pełnomocnikiem może być każda osoba fizyczna, jeżeli tylko spełni przesłanki, które przedstawiłem w niniejszym artykule.

Rząd przyjął projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. Wdraża ona przepisy dwóch dyrektyw UE nr 2014/24/UE oraz 2014/25/UE. Przyjrzyjmy się najważniejszym rozwiązaniom prawnym przyjętym przez Rząd 27 października. Czy nowa ustawa PZP to rewolucja, która przyczyni się do rozwoju rynku zamówień publicznych? Czy może powstanie bałagan i nadmierne uszczegółowienie procedury?

Tym razem zajmę się dwiema „dobrymi” zmianami, które zawiera nowa ustawa. Moim zdaniem zasługują one na szczególną uwagę.

1. Jednolity europejski dokument zamówienia

Wraz z ofertą wykonawca przedstawia zamawiającemu jednolity europejski dokument zamówienia. Zawiera on oświadczenie wykonawcy: o braku podstaw wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz o spełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu.

Wzór tego dokumentu ma być zgodny ze wzorem standardowego formularza określonego w akcie wykonawczym Komisji Europejskiej. Standaryzacja tego dokumentu na skalę ogólnoeuropejską jest niezwykle korzystna. Pozwala na ujednolicenie w całej Unii Europejskiej dokumentów wymaganych w procedurze zamówień publicznych.
Tę propozycję projektu ustawy w pełni popieram! Mam nadzieję, że nie przepadnie w pracach parlamentarnych, tym bardziej że w tym zakresie będzie wydane Rozporządzenie wykonawcze Komisji Europejskiej. Jego projekt był już przedmiotem konsultacji, również w Polsce.

Szerszy katalog podstaw odwołania w zamówieniach poniżej progów unijnych

Od wielu lat zwracano uwagę, że katalog czynności, od których można wnieść odwołanie w przypadku zamówień publicznych o wartości niższej niż progi unijne, jest ograniczony tylko do czterech czynności:

1. wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2. opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3. wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4. odrzucenie oferty odwołującego.

Nowa ustawa rozszerza ten katalog do siedmiu pozycji. Ten krok należy uznać za właściwy. Dzięki temu wykonawca uzyskuje dodatkowy oręż do walki o zgodność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z ustawą Prawo zamówień publicznych. Według nowej ustawy odwołanie można wnieść od następujących czynności:

1. opis przedmiotu zamówienia publicznego;
2. wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia (zmiana wynikająca z likwidacji trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki w nowej ustawie PZP);
3. określenie kryteriów kwalifikacji;
4. odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub udziału w dynamicznym systemie zakupów;
5. odrzucenie oferty odwołującego;
6. wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie;
7. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Z zadowoleniem należy docenić w szczególności możliwość zaskarżenia opisu przedmiotu zamówienia czy wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołania w takich sytuacjach były wcześniej niedopuszczalne, a jakże potrzebne wykonawcom.

Zmiany przyczynią się do rozwoju i większej kontroli

W mojej ocenie powyższe zmiany sprzyjają rozwojowi rynku zamówień publicznych w zakresie ujednolicenia procedur w skali Unii Europejskiej (jednolity europejski dokument zamówienia) oraz większej kontroli odwoławczej zamówień poniżej progów unijnych (katalog czynności podlegających odwołaniu).

Cieszy również fakt, iż ustawa ta została już zatwierdzona przez Rząd i może być przedmiotem prac parlamentarnych. Zatem termin implementacji dyrektyw – 18 kwietnia 2016 roku – może być w Polsce dotrzymany.

Postępowanie o udzielenie zamówienia kieruje się co najmniej kilkoma zasadami. Określone są one w rozdziale 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Jedną z pierwszych i priorytetowych zasad postępowania jest zasada jawności. Artykuł 8 ust. 1 ustawy mówi wprost: „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”.

Jednak, jak często bywa przy wszelkiego rodzaju zasadach – tak i tu pojawiają się wyjątki. W tym przypadku wyjątkiem jest tzw. tajemnica przedsiębiorstwa (co zapisano w art. 8 ust. 3 p.z.p.). Jej zakres, zasady obejmowania informacji tajemnicą oraz obowiązki stron tj. wykonawcy i zamawiającego, postaram się przybliżyć w tym artykule.

Inicjatywa i dowiedzenie zasadności objęcia informacji tajemnicą

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że to na wykonawcy spoczywa wyłączna inicjatywa i obowiązek wskazania, które informacje oraz dlaczego powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca musi również wykazać zasadność przesłanek wskazujących na konieczność nieujawniania innym podmiotom danych informacji. Samo powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa to za mało – konieczne jest wiarygodne uzasadnienie.

Informacje nieobjęte tajemnicą otrzymają wszyscy

Brak takiego uzasadnienia lub zawarcie wyjaśnień zbyt ogólnych oznacza jedynie formalne spełnienie wymogów. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie takie powinno być traktowane jako rezygnacja z ochrony, którą jest tajemnica przedsiębiorstwa. Zwalnia to jednocześnie zamawiającego z trzymania przekazanych przez wykonawcę informacji w tajemnicy i rodzi po jego stronie obowiązek udostępnienia tychże informacji wszystkim zainteresowanym stronom.

Chcąc zastrzec informacje, konieczne jest zachowanie przez wykonawcę należytej staranności (KIO 570/15). Izba wskazuje jednocześnie, że owa należyta staranność ma się przejawiać m.in. w dokonaniu zastrzeżenia w odpowiednim terminie czy w wykazaniu, że zastrzegane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W jakim terminie można ubiegać się o zastrzeżenie informacji jako tajemnicy?

Zgodnie z przepisami wykonawca powinien zastrzec informacje nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Co więcej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, treść art. 8 ust. 3 p.z.p. stosuje się analogicznie do wszelkich innych dokumentów np. wyjaśnień czy uzupełnień. W takiej sytuacji wykonawca powinien zastrzec informacje do chwili złożenia przedmiotowego dokumentu.

Warto jeszcze przypomnieć, że w momencie kiedy wykonawca zastrzega informacje, ma on obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tą powinnością, zamawiający nie przeprowadza żadnego postępowania wyjaśniającego, a jedynie bada (co z kolei jest jego obowiązkiem) otrzymane uzasadnienie pod kątem posiadania wymaganych elementów. Jakich elementów?:

Co jest konieczne do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy?

Oczywistym jest cel wykonawcy – zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby wykazać, że informacje mają charakter tajemnicy, konieczne jest – i na to w wielu wyrokach zwraca uwagę KIO – określenie rodzaju chronionej informacji. Nie mniej istotne jest wykazanie, że dana informacja ma dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ponadto, musi on udowodnić, że podjął stosowne działania mające na celu utrzymanie informacji w tajemnicy.

Przykład z najnowszego orzecznictwa

Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznano informację o potencjale kadrowym wykonawcy. Z uwagi na niewielką liczbę wyspecjalizowanych pracowników w danej dziedzinie, którzy jednocześnie posiadają znaczne doświadczenie, Izba przyznała, że możliwe mogą być próby przejęcia tych pracowników przez konkurencję. A zatem, informacje dotyczące wykwalifikowanych specjalistów, w indywidualnych przypadkach, mogą podlegać ochronie. (KIO 570/15).

Warto chronić tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym

Zgoda na możliwość zastrzegania pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest zdroworozsądkowym podejściem ustawodawcy do wrażliwych i istotnych dla firmy informacji. Ustawodawca zdaje się rozumieć wagę konieczności ochrony pewnych informacji i dlatego też daje wykonawcom narzędzia, aby z takiej ochrony mogli korzystać.

Jest to konstrukcja potrzebna i jak wskazuje orzecznictwo, Krajowa Izba Odwoławcza bardzo konkretnie określa granice dopuszczalności i warunki zastrzegania informacji. Pozwala to twierdzić, że nie jest ono zbyt często nadużywane przez wykonawców.

Od 19 października 2014 roku obowiązuje nowy przepis, dotyczący składania wyjaśnień przez wykonawcę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę.

Zamawiający zwraca się do wykonawcy o wyjaśnienie odnoszące się do ceny w ofercie, gdy jest ona niższa o 30 % od wartości zamówienia lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W ten sposób ustawodawca określa minimalny próg od którego zamawiający winien badać rażąco niską cenę.

Dla wykonawcy najistotniejsze jest jakie dowody i wyjaśnienia ma składać zamawiającemu w przypadku takiego wezwania. Właśnie temu zagadnieniu przyjrzę się bliżej w odniesieniu do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO)

KIO w uchwale z 7 maja 2014 roku (KIO/KU 40/14) stwierdza, że pojęcie dowodu należy rozumieć szeroko – dowodem może być również oświadczenie samego wykonawcy.

Zaś w wyroku z 5 lutego 2015 roku (KIO 132/15), Izba popiera tezę o wystarczającym dowodzie w postaci wyjaśnień wykonawcy. Ponadto wskazuje, na jakich zasadach winny być przytaczane dodatkowe dowody w sprawie ceny oferty. To okoliczności uzasadniające cenę, wskazane przez wykonawcę, determinują czy i jaki dowód może być przedstawiony, jeśli jest możliwy do uzyskania.

Obiektywne okoliczności mogą być potwierdzone przez zaświadczenia czy informacje sporządzone przez inne podmioty np. producenta (dotyczące choćby upustów). Natomiast subiektywne okoliczności, jak założenia kalkulacji ceny, mogą być ograniczone do oświadczenia własnego wykonawcy. W takiej sytuacji trudno oczekiwać bowiem innych dowodów.

Jak dowodzić okoliczności obiektywnych i subiektywnych?

Dzięki nowelizacji ustawy zamawiający uzyskali jasne kryteria, po spełnieniu których mogą powziąć wątpliwość dotyczącą rażąco niskiej ceny. Wprowadzenie tych kryteriów uważam za słuszne rozwiązanie ustawowe.

Natomiast orzecznictwo KIO jasno określa, w jaki sposób wykonawcy winni uzasadniać wysokość ceny. Subiektywne okoliczności mogą potwierdzić własnym oświadczeniem, zaś okoliczności obiektywne dokumentować przez przedstawienie odpowiednich zaświadczeń i informacji. W mojej ocenie kwestia dowodowa jest wypracowana z korzyścią dla wykonawców.