Tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym

Postępowanie o udzielenie zamówienia kieruje się co najmniej kilkoma zasadami. Określone są one w rozdziale 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Jedną z pierwszych i priorytetowych zasad postępowania jest zasada jawności. Artykuł 8 ust. 1 ustawy mówi wprost: „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”.

Jednak, jak często bywa przy wszelkiego rodzaju zasadach – tak i tu pojawiają się wyjątki. W tym przypadku wyjątkiem jest tzw. tajemnica przedsiębiorstwa (co zapisano w art. 8 ust. 3 p.z.p.). Jej zakres, zasady obejmowania informacji tajemnicą oraz obowiązki stron tj. wykonawcy i zamawiającego, postaram się przybliżyć w tym artykule.

Inicjatywa i dowiedzenie zasadności objęcia informacji tajemnicą

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że to na wykonawcy spoczywa wyłączna inicjatywa i obowiązek wskazania, które informacje oraz dlaczego powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca musi również wykazać zasadność przesłanek wskazujących na konieczność nieujawniania innym podmiotom danych informacji. Samo powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa to za mało – konieczne jest wiarygodne uzasadnienie.

Informacje nieobjęte tajemnicą otrzymają wszyscy

Brak takiego uzasadnienia lub zawarcie wyjaśnień zbyt ogólnych oznacza jedynie formalne spełnienie wymogów. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie takie powinno być traktowane jako rezygnacja z ochrony, którą jest tajemnica przedsiębiorstwa. Zwalnia to jednocześnie zamawiającego z trzymania przekazanych przez wykonawcę informacji w tajemnicy i rodzi po jego stronie obowiązek udostępnienia tychże informacji wszystkim zainteresowanym stronom.

Chcąc zastrzec informacje, konieczne jest zachowanie przez wykonawcę należytej staranności (KIO 570/15). Izba wskazuje jednocześnie, że owa należyta staranność ma się przejawiać m.in. w dokonaniu zastrzeżenia w odpowiednim terminie czy w wykazaniu, że zastrzegane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W jakim terminie można ubiegać się o zastrzeżenie informacji jako tajemnicy?

Zgodnie z przepisami wykonawca powinien zastrzec informacje nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Co więcej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, treść art. 8 ust. 3 p.z.p. stosuje się analogicznie do wszelkich innych dokumentów np. wyjaśnień czy uzupełnień. W takiej sytuacji wykonawca powinien zastrzec informacje do chwili złożenia przedmiotowego dokumentu.

Warto jeszcze przypomnieć, że w momencie kiedy wykonawca zastrzega informacje, ma on obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tą powinnością, zamawiający nie przeprowadza żadnego postępowania wyjaśniającego, a jedynie bada (co z kolei jest jego obowiązkiem) otrzymane uzasadnienie pod kątem posiadania wymaganych elementów. Jakich elementów?:

Co jest konieczne do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy?

Oczywistym jest cel wykonawcy – zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby wykazać, że informacje mają charakter tajemnicy, konieczne jest – i na to w wielu wyrokach zwraca uwagę KIO – określenie rodzaju chronionej informacji. Nie mniej istotne jest wykazanie, że dana informacja ma dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ponadto, musi on udowodnić, że podjął stosowne działania mające na celu utrzymanie informacji w tajemnicy.

Przykład z najnowszego orzecznictwa

Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznano informację o potencjale kadrowym wykonawcy. Z uwagi na niewielką liczbę wyspecjalizowanych pracowników w danej dziedzinie, którzy jednocześnie posiadają znaczne doświadczenie, Izba przyznała, że możliwe mogą być próby przejęcia tych pracowników przez konkurencję. A zatem, informacje dotyczące wykwalifikowanych specjalistów, w indywidualnych przypadkach, mogą podlegać ochronie. (KIO 570/15).

Warto chronić tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym

Zgoda na możliwość zastrzegania pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest zdroworozsądkowym podejściem ustawodawcy do wrażliwych i istotnych dla firmy informacji. Ustawodawca zdaje się rozumieć wagę konieczności ochrony pewnych informacji i dlatego też daje wykonawcom narzędzia, aby z takiej ochrony mogli korzystać.

Jest to konstrukcja potrzebna i jak wskazuje orzecznictwo, Krajowa Izba Odwoławcza bardzo konkretnie określa granice dopuszczalności i warunki zastrzegania informacji. Pozwala to twierdzić, że nie jest ono zbyt często nadużywane przez wykonawców.