Przedsiębiorstwa biorące udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, niejednokrotnie zobowiązane są do tego, aby przedstawić zamawiającemu dysponowanie doświadczeniem, odpowiednio wykwalifikowanym personelem, wiedzą czy posiadaniem stosownych referencji.

W sytuacji gdy przyszły wykonawca samodzielnie nie spełnia stawianych w specyfikacji wymagań, prawo zezwala na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego (art.26 ust. 2b Ustawy prawo zamówień publicznych).

Wydaje się, że jest to sytuacja idealna. Nie spełniając wymagań wykonawca informuje zamawiającego, że osoba trzecia użyczy mu zasoby i sprawa załatwiona… Rzeczywistość nie jest jednak tak prosta! Użyczenie zasobów jest obwarowane istotnymi warunkami, które musi spełnić potencjonalny wykonawca, aby zostało ono uznane za skuteczne.

Kwestia ta, z racji istotności materii jaką obejmuje swoim zasięgiem, jest obszernie komentowana w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej.

O czym pamiętać użyczając zasoby?

Po pierwsze, wykonawca jest zobowiązany do zachowania należytej staranności tzn. musi on udowodnić zamawiającemu, że będzie on w sposób realny dysponował określonymi zasobami. Użyczenie zasobów musi mieć więc charakter rzeczywisty. Nie może zawierać ogólnych stwierdzeń, bez jasnego i klarownego wskazania w jakim zakresie dany zasób będzie udostępniany.

Użyczenie zasobów musi nastąpić na piśmie – w formie pisemnego zobowiązania. W treści takiego dokumentu należy konkretnie wskazać, w jaki sposób podmiot udostępni posiadane przez siebie zasoby. W ten sposób ocenia się realność użyczenia zasobów oraz wykazuje, że użyczenie nie będzie miało charakteru wyłącznie pozornego.

Jak wskazuje KIO, realności udostępnienia zasobów nie można każdorazowo utożsamiać z koniecznością fizycznej realizacji części zamówienia przez użyczającego zasoby. Co za tym idzie podmiot, który użycza swoją wiedzę, doświadczenie czy referencje może, ale nie musi uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca. Przepisy bowiem nie wskazują wprost na obowiązek podwykonawstwa ze strony podmiotu użyczającego.

Zobowiązanie do użyczenia zasobów ma charakter pomocy. Podmiot użyczający nie zobowiązuje się do wykonania części zamówienia, a jedynie oświadcza o swojej chęci pomocy potencjalnemu wykonawcy. Ma on wspierać wykonawcę, a nie zastępować go w realizacji przedmiotu zamówienia.

Co więcej, należy zwrócić uwagę na to, co w swoich orzeczeniach wskazywała też Izba, a mianowicie na fakt, że wiedza oraz doświadczenie mogą być przekazywane przez podmiot dwojako. Może to być składnik niematerialny np. know-how, jak i materialny np. w postaci oddelegowanych w ramach użyczenia zasobów pracowników. Izba w wyrokach nazywa pracowników w takiej sytuacji nośnikiem udostępnionej wiedzy i doświadczenia.

Czy warto korzystać z zasobów innych firm w postępowaniach przetargowych?

W mojej ocenie rozsądne korzystanie z zasobów osób trzecich jest bardzo wygodne dla wykonawcy. Z uwagi na ewentualne braki po swojej stronie, może się to okazać konieczne, aby przystąpienie do postępowania stało się w ogóle możliwe.

Jak już wspomniałem, najistotniejsze jest wykazanie realności użyczenia zasobów przez podmiot użyczający. Kluczowe jest przekonanie zamawiającego, że w przypadku wyboru danej oferty, wykonawca będzie w stanie wywiązać się z przyjętych na siebie zobowiązań.

Autor artykułu

Marcin Szołajski

Radca prawny

Specjalista z zakresu Prawa zamówień publicznych, Prawa własności intelektualnej oraz z zakresu Sukcesji w firmach Rodzinnych. Doradza Wykonawcom składającym oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz reprezentuje Wykonawców w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą. Reprezentuje konsumentów w sporach sądowych z instytucjami finansowymi (Bankami) w zakresie udzielonych kredytów „frankowych” oraz sprzedaży obligacji GetBack. Wspiera Twórców i Nabywców praw autorskich w procesie prawidłowego przenoszenia praw do utworów i udzielania stosownych licencji. Przeprowadza skuteczne procedury Sukcesji w firmach Rodzinnych. Czytaj więcej

Fundusz czy fundacja rodzinna – dlaczego nazwa ma znaczenie?

Umowa kredytu frankowego Deutsche Banku unieważniona w 14 miesięcy

Projekt budowlany udostępniony jako informacja publiczna