Zamówienie z wolnej ręki? Tylko w określonych sytuacjach.

Zamówienie z wolnej ręki – jako ostateczny sposób udzielenia zamówienia – może nastąpić tylko w ściśle określonych przypadkach. Zostały one wymienione w Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907) (dalej „p.z.p.”).

Czym jest zamówienie z wolnej ręki?

Zgodnie z art. 66 p.z.p. zamówienie z wolnej ręki jest trybem udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjowane mogą być wszystkie istotne elementy umowy. Strony określają jej treść na zasadzie kompromisu powstałego w wyniku dwustronnej współpracy (KIO 2735/11).

Podkreślę raz jeszcze, że zamówienie z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem do udzielenia zamówienia publicznego. Należy je stosować tylko i wyłącznie, gdy wykorzystanie innego trybu zamówienia jest niemożliwe (KIO/KD 2/15). Oznacza to, że z uwagi na wielość innych trybów zamówień, ten tryb będzie stosowany relatywnie rzadko. Jego stosowanie musi być przeprowadzone ze szczególną rozwagą i co więcej, jedynie w przypadkach wskazanych w ustawie (KIO/KD 81/12).

Jak wynika zarówno z przepisów prawa jak i orzecznictwa – to tryby konkurencyjne są głównymi sposobami przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego tryb zamówienia z wolnej ręki należy traktować wyjątkowo i wąsko.

Krajowa Izba Odwoławcza w Uchwale z 31 grudnia 2010 r. (KIO/KD 105/10) stwierdziła, że wybór przez zamawiającego trybu niekonkurencyjnego (jakim jest zamówienie z wolnej ręki), nie może być spowodowany brakiem zachowania przez niego należytej staranności czy też niedbalstwa z jego strony. Izba wskazała, że tylko obiektywne, niezawinione przez zamawiającego i od niego niezależne przesłanki, uzasadniają zastosowanie trybu niekonkurencyjnego.

Kiedy zastosować zamówienie z wolnej ręki?

Odpowiedzi na pytanie, jakie okoliczności uzasadniają wykorzystanie trybu niekonkurencyjnego, należy szukać w art. 67 p.z.p. Do najważniejszych moim zdaniem należą sytuacje w których:

a) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę;

Z takim przypadkiem mamy do czynienia, jeżeli na rynku występuje tylko jeden przedsiębiorca, który jest w stanie zrealizować potencjalne zamówienie. Zlecając zamówienie na podstawie powyższego przepisu należy pamiętać o tym, że zamówienie musi mieć charakter szczególny, a co więcej – wybrane przez zamawiającego przedsiębiorstwo musi faktycznie posiadać monopol na dane zamówienie. Jednocześnie, to na zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że na rynku występuje zaledwie jeden wykonawca, który posiada wszelkie możliwości aby wykonać zamówienie (KIO/KD 49/15).

b) przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 110 p.z.p., w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki;

Jeżeli zamawiający ogłosi konkurs, którego nagrodą jest realizacja zamówienia, to jest to okoliczność uzasadniająca zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Należy jednak pamiętać, że przeprowadzony konkurs musi być powiązany z przedmiotowym zamówieniem. Ponadto istotne jest aby mieć na uwadze – jak wskazuje Izba – że postępowanie ma na celu konkretyzację i dopracowanie zwycięskiego pomysłu, koncepcji czy rozwiązania – będącego z kolei celem konkursu.

c) ze względu na wyjątkową sytuację, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie;

Jak widać w niniejszym punkcie ustawodawca nie wskazał dokładnie jakie sytuacje ma na myśli. Określenia „wyjątkowa sytuacja” i „wymagane natychmiastowe wykonanie” można traktować jako klauzulę generalną, pozwalającą składowi orzekającemu w sprawie na pewną swobodę przy analizie i ocenie stanu faktycznego.

W związku z tym chciałbym pokazać jak Krajowa Izba Odwoławcza rozumie ten przepis i co uważała za sytuację wyjątkową w dotychczasowych wyrokach. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że wyjątkowa sytuacja nie może być rozumiana tylko w zakresie pewnych anomalii pogodowych, atmosferycznych czy siły wyższej. W gruncie rzeczy chodzi o to, aby sytuacja była rzadka, niespotykana – aby była ona nadzwyczajna. Istotne, aby nie miała charakteru standardowego czy typowego (KIO/KD 2/15). Z drugiej strony „natychmiastowe wykonanie” należy rozumieć jako konieczność wykonania zamówienia natychmiast, jak najszybciej. Realizacja zamówienia musi nastąpić „szybciej niż pilnie” – i można to rozumieć jako realizację z dnia na dzień (KIO/KD 16/15).

d) możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym.

Ostatnia okoliczność wydaje się najbardziej zrozumiała. Jeżeli zamawiający ma możliwość nabycia pewnych dóbr bądź usług na korzystnych warunkach, może on dokonać tego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Należy jednak zwrócić uwagę na wyjątkowość tej sytuacji oraz na konkretnie wskazane przez ustawodawcę przypadki.

Podsumowanie

Zamówienie z wolnej ręki jest ostatecznym sposobem realizacji zamówienia publicznego. Zostało ono zdefiniowane na tyle precyzyjnie, aby uniknąć nadużyć ze strony zamawiających i aby zamówienie zostało przeprowadzone zgodnie z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji – będącymi naczelnymi zasadami prawa zamówień publicznych.