Autor: ts_admin

Wadium – pełna odpowiedzialność wykonawcy

W tym artykule chcę przypomnieć potencjalnym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o tym, jak istotne jest właściwe i terminowe wniesienie wadium.

Przygotowując się do napisania tego artykułu przejrzałem dziesiątki najnowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w temacie wadium, które nie pozostawiły żadnych wątpliwości:

• wadium musi być pełne; i co ważniejsze
• wadium musi być bezwzględnie terminowe.

Jakby tego było mało, odpowiedzialność w całości spoczywa na barkach wykonawcy! Każdy ewentualny brak lub błąd obciąża wyłącznie jego, powodując wykluczenie z postępowania.

W jakim terminie należy wnieść wadium?

Zgodnie z art. 45 ust. 3 Ustawy prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907) z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: „Ustawa p.z.p.”) wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wadium ma zabezpieczać zamawiającego i jego interesy przez cały okres związania ofertą (KIO 532/15; KIO 534/15).

Termin na wniesienie wadium jest terminem zawitym i w konsekwencji nie podlega przywróceniu. Bez znaczenia są ewentualne przeszkody, które napotyka wykonawca podczas spełniania tego wymogu (KIO 1073/14; KIO 1088/14). Gdyby było inaczej, naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W takiej bowiem sytuacji, wykonawcy wnoszący wadium po terminie, byliby traktowani na równi z pozostałymi wykonawcami, którzy terminowo dotrzymują tego obowiązku (KIO 532/15; KIO 534/15).

Termin na wniesienie wadium jest również terminem specyficznym. Dlaczego? Otóż, to nie tylko dzień, miesiąc oraz rok, ale także godzina. A jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 66/14 – Ustawa p.z.p. nie przewiduje żadnych odstępstw odnośnie uchybienia terminowi do wniesienia wadium.

Każde zaniedbanie obciąża wykonawcę

Wadium ma zabezpieczać ofertę i zamawiającego. Wykonawco pamiętaj, musisz zadbać, aby było właściwie oraz skutecznie wniesione.

Wadium zostanie uznane za skutecznie wniesione tylko w przypadku, gdy zamawiający będzie miał możliwość dysponowania nim od momentu upływu terminu składania ofert, i to niezależnie od formy jego wniesienia (KIO 1073/15; KIO 1088/14). Zamawiający musi w sposób swobodny i samoistny być w stanie dysponować wniesionym wadium, zgodnie z rolą, jaką pełni tego rodzaju forma zabezpieczenia (KIO 1215/12). Każde zaniedbanie w tym zakresie obciąża wykonawcę (KIO 2279/13).

Jeśli na przykład wykonawca planuje wnieść wadium w formie przelewu na rachunek bankowy zamawiającego, musi zdawać sobie sprawę, że czynność ta wymaga czasu i jej efekt nie jest natychmiastowy. W związku z tym, powinien podjąć konieczne czynności z odpowiednim wyprzedzeniem.

4 błędy, których należy wystrzegać się przy wnoszeniu wadium?

Błędy, których popełnienie nie może zostać naprawione po upływie terminu do składania ofert zostały wskazane przez samą Izbę w wyroku z dnia 24 czerwca 2013 r. (KIO 1385/13) i są to:

• opóźnienie we wpłacie na rachunek bankowy (vide akapit wyżej),
• wniesienie niepełnej kwoty wadium (niezależnie od wielkości pomyłki),
• nieterminowe przedstawienie dokumentu gwarancji, oraz
• niepoprawna treść gwarancji.

Wykonawco pamiętaj, że nieprawidłowe wniesienie wadium jest równoznaczne z jego niewniesieniem.

Należy bezwzględnie wnieść wadium na czas

Chcę jeszcze raz zwrócić uwagę każdego wykonawcy na bezsprzecznie istotną czynność, jaką jest terminowe wniesienie wadium. KIO stoi na stanowisku, że odpowiedzialność za ewentualne błędy obciąża wykonawcę, a ich skutki są nieodwracalne.

Wiedząc, że termin na wniesienie wadium nie podlega przywróceniu, a orzecznictwo KIO jest w tej sprawie spójne i niekorzystne dla wykonawców – należy dołożyć wszelkiej staranności, aby wnieść wadium na czas. Dlatego powinno się planować wniesienie wadium (np. dokonując przelewu na rachunek bankowy).

A zatem niemożliwym jest, aby wadium wniesione po terminie zostało uznane, a w konsekwencji, aby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania.

Dostęp i kopiowanie protokołu postępowania oraz załączników

Problemem dostępu i kopiowania przez wykonawcę protokołu postępowania oraz jego załączników zajęła się Krajowa Izba Odwoławcza w połączonych sprawach KIO 1299/15 oraz KIO 1331/15, zakończonych wyrokiem z dnia 7 lipca 2015 roku.

W jednym ze złożonych odwołań do Prezesa KIO zarzucono zamawiającemu m.in. naruszenie § 5 ust. 1, 2, 3 oraz 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej „Rozporządzenie”). Wykonawca skarżył się na nieprzekazanie mu kopii protokołu postępowania oraz załączników do protokołu, w szczególności ofert pozostałych wykonawców. W odwołaniu wskazywał, że zamawiający nie zgodził się również na samodzielne wykonanie kopii dokumentów.

Wykonawca oczekuje zdjęć i kopii protokołu – Zamawiający odmawia

Wykonawca zwrócił się do zamawiającego, aby udostępnił mu protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami. Prosił jednocześnie o możliwość wykonania zdjęć tej dokumentacji. Ponadto wykonawca chciał otrzymać kopię protokołu oraz załączników za pomocą poczty elektronicznej.

W odpowiedzi, zamawiający poinformował o zamiarze udostępnienia protokołu w swojej siedzibie oraz odmówił przesłania załączników do protokołu za pomocą poczty elektronicznej. Wskazał przy tym, na nieodpowiednie środki techniczne, które uniemożliwiają przesłanie dokumentacji

KIO: odmowa wydania kopii i zdjęć dokumnatacji zgodna z prawem

Izba nie uwzględniła zarzutów wykonawcy, w całości przyznając rację zamawiającemu.

Zgodnie z § 5 Rozporządzenia „udostępnienie protokołu lub załączników może nastąpić poprzez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie kopii pocztą, faksem lub drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wnioskodawcy”. W przedmiotowej sprawie wykonawca wnosił o przesłanie dokumentacji pocztą elektroniczną. Zamawiający odmówił argumentując, że niektóre fragmenty ofert zawierają formaty uniemożliwiające ich przesłanie w formie zaproponowanej przez wykonawcę. Jednocześnie zamawiający wyznaczył zarówno konkretną datę jak i miejsce, w którym wykonawca mógł się zapoznać z interesującymi go dokumentami. Ponadto, zamawiający poinformował wykonawcę, że nie zostanie mu udzielona zgoda na kopiowanie załączników, ponieważ nie nabył on jeszcze praw autorskich do nich.

Zdaniem KIO działanie zamawiającego było zgodne z prawem i znajdowało oparcie w stosownych przepisach. Jak stanowi § 5 ust. 4 Rozporządzenia „jeżeli przesłanie kopii protokołu lub załączników zgodnie z wyborem wnioskodawcy jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, w szczególności z uwagi na ilość żądanych do przesłania dokumentów, zamawiający informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione”. W przedmiotowej sprawie zaistniały przyczyny techniczne utrudniające przesłanie kopii, w konsekwencji czego zamawiający wskazał alternatywny sposób udostępnienia dokumentów.

IKO sankcjonuje odmowę skopiowania protokołu postępowania przetargowego

W mojej ocenie, kluczowe w tym orzeczeniu jest stwierdzenie przez Izbę, że odmowa samodzielnego kopiowania lub utrwalania w inny sposób treści załączników jest zgodna z prawem. Co więcej, zamawiający nie musi podawać przyczyn tej odmowy. Jest to wyraźne wzmocnienie pozycji zamawiającego w relacji z wykonawcą. Skoro bowiem wykonawcy zostały udostępnione dokumenty (w tym załączniki) we wskazanym miejscu oraz w konkretnym terminie oraz jeżeli był uprzednio poinformowany o tym, że nie będzie mógł robić zdjęć ani w żaden inny sposób utrwalić treści załączników – nie można mówić o naruszeniu prawa dostępu do informacji z protokołu.

Orzeczeniem tym, Izba przypomniała o możliwościach i uprawnieniach stron w zakresie udostępniania protokołów z postępowania oraz załączników do nich, wynikających z treści § 5 Rozporządzenia. Wskazała na brak konieczności podawania przez zamawiającego przyczyny odmowy co do utrwalania – w tym kopiowania – treści załączników.

Z pewnością wykonawcy mogą się obawiać, czy zamawiający nie będą nadużywać przywołanego wyżej przepisu, wspartego dodatkowo wyrokiem, który w oczywisty sposób zwiększył uprawnienia zamawiających.

Każdy podmiot biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego musi przedstawiać dowody poświadczające należyte wykonanie realizowanych wcześniej podobnych robót czy usług. Wymaganie takie, stawiane niemal zawsze przez zamawiającego, ma uwiarygodniać kompetencje wykonawcy.

Dowody, które mogą wykazywać należyte wykonanie umowy zostały określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) (dalej „Rozporządzenie”).

Dowodem należytego wykonania umowy jest poświadczenie

Zgodnie z Rozporządzeniem oraz stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, dowodem należytego wykonania jest w pierwszej kolejności poświadczenie. Dopiero w sytuacji, w której z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze poświadczenia nie uda się wykonawcy uzyskać, może on przedłożyć zamawiającemu w zamian inne dokumenty. Jeżeli jednak wykonawca ma zamiar skorzystać z tego przywileju, musi takie działanie uzasadnić. Zwracam uwagę, że referencje nie muszą odnosić się jedynie do usług, które zostały zakończone – mogą one dotyczyć również tych będących w trakcie realizacji.

To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania obiektywnych tj. niezależnych od wykonawcy powodów, dla których nie mógł on uzyskać poświadczenia. W konsekwencji, na zamawiającym spoczywa obowiązek uważnej i dokładnej oceny takiego zachowania wykonawcy (za:  Wiśniewski Piotr, Poświadczenia należytego wykonania zamówienia, M.Zam.Pub.2014/6/4-6;). Zamawiający może w ostateczności zwrócić się do podmiotu, na rzecz którego wykonawca zrealizował zamówienie, z prośbą o złożenie stosownych wyjaśnień.

Jak bowiem wskazuje KIO (wyrok z dnia 29 lipca 2013 r., KIO 1718/13) akceptuje się możliwość występowania przez zamawiającego do podmiotów, na rzecz których wykonano roboty lub usługi z pytaniem czy rzeczywiście zostały wykonane i czy zostały wykonane należycie. Prawo to nie wymaga odrębnej podstawy i może być wykonywane przez zamawiającego bez ograniczeń.

Czym jest poświadczenie należytego wykonania umowy?

Prawodawca nie wprowadził definicji poświadczenia należytego wykonania umowy, dlatego też to orzeczenia KIO i sądów niejako wyznaczają zakres, jaki obejmuje owo poświadczenie. Izba wskazuje, że przy ocenie dokumentu konieczne jest aby z jego treści wynikało, że zamówienie zostało zrealizowane w sposób należyty. Co więcej, potwierdzenie należytego wykonania umowy nie może być rozumiane jako obowiązek użycia określonego zwrotu tzn. istotna jest treść, a nie nazwa dokumentu. Bez konsekwencji można zatem określić dokument jako: referencje, list referencyjny, potwierdzenie dobrego wykonania umowy (za: Nowicki Józef Edmund, M.Zam.Pub.2014/1/53-55;).

Gdy poświadczenia nie da się uzyskać…

W myśl § 1 ust. 2 pkt. 2 oraz 3 Rozporządzenia jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia to może złożyć:

1) inne dokumenty – w przypadku robót budowlanych lub
2) oświadczenie wykonawcy – w przypadku dostaw lub usług.

Za obiektywną przyczynę niemożności wystawienia poświadczenia należy rozumieć sytuację, w której podmiot uprawniony do wystawienia referencji, z przyczyn niezależnych od tego podmiotu nie jest w stanie potwierdzić należytego wykonania usługi (KIO 2243/14; KIO 2873/13) np. likwidacja podmiotu zamawiającego. Jednocześnie do przyczyn takich zaliczyć można sytuacje, w której zamawiający bez powodu odmawia wystawienia poświadczenia.

W takich przypadkach wykonawca może przedłożyć – w zależności od przedmiotu zamówienia – oświadczenie lub inne dokumenty. Za inne dokumenty uznaje się te, które potwierdzają, że roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodny z zasadami sztuki budowlanej np. protokoły odbioru robót (za: Wiśniewski Piotr, Oświadczenia i dokumenty jakich może żądać zamawiający, cz. 2., M.Zam.Pub.2013/6/34-40;) czy list z podziękowaniami wystosowany przez zamawiającego, jeżeli w swojej treści będzie on posiadał informacje o zrealizowanych robotach lub usługach.

Wykonawca dowiedzie należytego wykonania umowy na wiele sposobów, a zamawiający skutecznie to zweryfikuje

Można się zastanawiać czy brak definicji poświadczenia i tak ogólny zapis jak inne dokumenty zostały przez ustawodawcę wprowadzone do Rozporządzenia celowo. W mojej ocenie, efektem takiego działania – zamierzonego lub nie – jest korzyść wykonawcy. Kiedy nie może on uzyskać poświadczenia z przyczyn niezależnych od siebie, może zaświadczyć o należytym wykonaniu umowy wieloma różnymi dokumentami. Muszą one oczywiście spełniać określone warunki, o czym pisałem wcześniej.

Zamawiający natomiast został wyposażony w narzędzia pozwalające sprawować kontrolę nad prawidłowym przebiegiem tej części postępowania. Wskazać tu należy chociażby możliwość kontaktu z podmiotem, na rzecz którego wykonawca realizował roboty czy usługi. Pozwala to ograniczyć ewentualne próby nadużyć w kwestii przedstawiania innych dokumentów zamiast poświadczenia.

Z uwagi na należytą ochronę, zarówno praw wykonawcy jak i zamawiającego, pozytywnie oceniam zapisy Rozporządzenia będące przedmiotem niniejszego artykułu.

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907) (dalej „Ustawa”) w żadnym miejscu nie odnosi się bezpośrednio do problematyki pełnomocników i pełnomocnictw do składania odwołań oraz występowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Definicje, które stanowią art. 2 Ustawy, nie zawierają wytłumaczenia ani terminu pełnomocnik ani pełnomocnictwo.

Pełnomocnictwo z Kodeksu cywilny czy Kodeksu postępowania cywilnego?

Wątpliwości może budzić kwestia wyboru właściwego kodeksu, którego przepisy należy stosować w postępowaniach przed KIO w zakresie pełnomocnictw. W zależności od tego wyboru, różna będzie odpowiedź na pytanie czy pełnomocnikiem przed Izbą może być tylko adwokat lub radca prawny czy też każda osoba fizyczna.

Z jednej strony, art. 185 ust. 7 Ustawy stanowi, że „do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej”. Z kolei z drugiej, art. 14 Ustawy stwierdza: „do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”

Z orzecznictwa, zarówno sądów powszechnych, jak i wyroków oraz postanowień samej Izby należy uznać, że w przypadku postępowań przed KIO – w zakresie pełnomocnictw – znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego.

Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 20 stycznia 2004 r., Ustawa jest w większości aktem funkcjonalnym (proceduralnym) i nie tylko, że nie wyłącza stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, to wręcz nakazuje je stosować (V CA 2344/03). Na orzeczenie to powoływała się również sama Izba np. w Postanowieniu z 10 marca 2009 r. (KIO/UZP 231/09). Wskazała w nim, że nie ma podstaw, aby uznać pełnomocnictwo do wniesienia środka odwoławczego w postępowaniu za pełnomocnictwo procesowe regulowane przez przepisy Kodeksu postępowania cywilnego. W Ustawie brak jest bowiem stosownego odwołania do przepisów k.p.c.

Jaki rodzaj pełnomocnictwa wybrać w postępowaniu przed KIO?

Krajowa Izba Odwoławcza nie pozostawia wątpliwości – aby reprezentować odwołującego przed KIO konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe.

Zdaniem KIO występowanie przed Izbą przekracza zakres zwykłego zarządu (KIO 1435/13), w konsekwencji pełnomocnik powinien się legitymować pełnomocnictwem rodzajowym, a nie ogólnym. Podstawą takiego twierdzenia jest art. 98 k.c., w myśl którego do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej czynności.

Pełnomocnictwo rodzajowe do reprezentowania wykonawców przed Krajową Izbą Odwoławczą, musi wskazywać, że mocodawca upoważnił pełnomocnika do np. podpisania i wniesienia odwołania kierowanego do KIO. Ponadto należy precyzyjnie określić postępowanie, którego sprawa dotyczy (KIO 35/12).

Samo pełnomocnictwo to za mało

Składając dokumenty pełnomocnik występujący w imieniu wykonawcy nie może zapomnieć o przedstawieniu – oprócz pełnomocnictwa – aktualnego odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego wykonawcy. Odpis konieczny jest do wykazania, że pełnomocnik jest właściwie, skutecznie umocowany, tzn. że pełnomocnictwo zostało podpisane przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania spółki (członek zarządu, członkowie zarządu, członek zarządu wraz z prokurentem). Takie tezy stawiała Krajowa Izba Odwoławcza w Postanowieniach z dnia 29 lipca 2013 r. (KIO 1761/13) oraz 3 kwietnia 2013 r. (KIO 630/14).

W postępowaniu przed KIO pełnomocnikiem może być każda osoba fizyczna, jeżeli tylko spełni przesłanki, które przedstawiłem w niniejszym artykule.