Autor: ts_admin

Rząd przyjął projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. Wdraża ona przepisy dwóch dyrektyw UE nr 2014/24/UE oraz 2014/25/UE. Przyjrzyjmy się najważniejszym rozwiązaniom prawnym przyjętym przez Rząd 27 października. Czy nowa ustawa PZP to rewolucja, która przyczyni się do rozwoju rynku zamówień publicznych? Czy może powstanie bałagan i nadmierne uszczegółowienie procedury?

Tym razem zajmę się dwiema „dobrymi” zmianami, które zawiera nowa ustawa. Moim zdaniem zasługują one na szczególną uwagę.

1. Jednolity europejski dokument zamówienia

Wraz z ofertą wykonawca przedstawia zamawiającemu jednolity europejski dokument zamówienia. Zawiera on oświadczenie wykonawcy: o braku podstaw wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz o spełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu.

Wzór tego dokumentu ma być zgodny ze wzorem standardowego formularza określonego w akcie wykonawczym Komisji Europejskiej. Standaryzacja tego dokumentu na skalę ogólnoeuropejską jest niezwykle korzystna. Pozwala na ujednolicenie w całej Unii Europejskiej dokumentów wymaganych w procedurze zamówień publicznych.
Tę propozycję projektu ustawy w pełni popieram! Mam nadzieję, że nie przepadnie w pracach parlamentarnych, tym bardziej że w tym zakresie będzie wydane Rozporządzenie wykonawcze Komisji Europejskiej. Jego projekt był już przedmiotem konsultacji, również w Polsce.

Szerszy katalog podstaw odwołania w zamówieniach poniżej progów unijnych

Od wielu lat zwracano uwagę, że katalog czynności, od których można wnieść odwołanie w przypadku zamówień publicznych o wartości niższej niż progi unijne, jest ograniczony tylko do czterech czynności:

1. wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2. opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3. wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4. odrzucenie oferty odwołującego.

Nowa ustawa rozszerza ten katalog do siedmiu pozycji. Ten krok należy uznać za właściwy. Dzięki temu wykonawca uzyskuje dodatkowy oręż do walki o zgodność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z ustawą Prawo zamówień publicznych. Według nowej ustawy odwołanie można wnieść od następujących czynności:

1. opis przedmiotu zamówienia publicznego;
2. wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia (zmiana wynikająca z likwidacji trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki w nowej ustawie PZP);
3. określenie kryteriów kwalifikacji;
4. odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub udziału w dynamicznym systemie zakupów;
5. odrzucenie oferty odwołującego;
6. wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie;
7. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Z zadowoleniem należy docenić w szczególności możliwość zaskarżenia opisu przedmiotu zamówienia czy wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołania w takich sytuacjach były wcześniej niedopuszczalne, a jakże potrzebne wykonawcom.

Zmiany przyczynią się do rozwoju i większej kontroli

W mojej ocenie powyższe zmiany sprzyjają rozwojowi rynku zamówień publicznych w zakresie ujednolicenia procedur w skali Unii Europejskiej (jednolity europejski dokument zamówienia) oraz większej kontroli odwoławczej zamówień poniżej progów unijnych (katalog czynności podlegających odwołaniu).

Cieszy również fakt, iż ustawa ta została już zatwierdzona przez Rząd i może być przedmiotem prac parlamentarnych. Zatem termin implementacji dyrektyw – 18 kwietnia 2016 roku – może być w Polsce dotrzymany.

Postępowanie o udzielenie zamówienia kieruje się co najmniej kilkoma zasadami. Określone są one w rozdziale 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Jedną z pierwszych i priorytetowych zasad postępowania jest zasada jawności. Artykuł 8 ust. 1 ustawy mówi wprost: „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”.

Jednak, jak często bywa przy wszelkiego rodzaju zasadach – tak i tu pojawiają się wyjątki. W tym przypadku wyjątkiem jest tzw. tajemnica przedsiębiorstwa (co zapisano w art. 8 ust. 3 p.z.p.). Jej zakres, zasady obejmowania informacji tajemnicą oraz obowiązki stron tj. wykonawcy i zamawiającego, postaram się przybliżyć w tym artykule.

Inicjatywa i dowiedzenie zasadności objęcia informacji tajemnicą

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że to na wykonawcy spoczywa wyłączna inicjatywa i obowiązek wskazania, które informacje oraz dlaczego powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca musi również wykazać zasadność przesłanek wskazujących na konieczność nieujawniania innym podmiotom danych informacji. Samo powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa to za mało – konieczne jest wiarygodne uzasadnienie.

Informacje nieobjęte tajemnicą otrzymają wszyscy

Brak takiego uzasadnienia lub zawarcie wyjaśnień zbyt ogólnych oznacza jedynie formalne spełnienie wymogów. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie takie powinno być traktowane jako rezygnacja z ochrony, którą jest tajemnica przedsiębiorstwa. Zwalnia to jednocześnie zamawiającego z trzymania przekazanych przez wykonawcę informacji w tajemnicy i rodzi po jego stronie obowiązek udostępnienia tychże informacji wszystkim zainteresowanym stronom.

Chcąc zastrzec informacje, konieczne jest zachowanie przez wykonawcę należytej staranności (KIO 570/15). Izba wskazuje jednocześnie, że owa należyta staranność ma się przejawiać m.in. w dokonaniu zastrzeżenia w odpowiednim terminie czy w wykazaniu, że zastrzegane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W jakim terminie można ubiegać się o zastrzeżenie informacji jako tajemnicy?

Zgodnie z przepisami wykonawca powinien zastrzec informacje nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Co więcej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, treść art. 8 ust. 3 p.z.p. stosuje się analogicznie do wszelkich innych dokumentów np. wyjaśnień czy uzupełnień. W takiej sytuacji wykonawca powinien zastrzec informacje do chwili złożenia przedmiotowego dokumentu.

Warto jeszcze przypomnieć, że w momencie kiedy wykonawca zastrzega informacje, ma on obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tą powinnością, zamawiający nie przeprowadza żadnego postępowania wyjaśniającego, a jedynie bada (co z kolei jest jego obowiązkiem) otrzymane uzasadnienie pod kątem posiadania wymaganych elementów. Jakich elementów?:

Co jest konieczne do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy?

Oczywistym jest cel wykonawcy – zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby wykazać, że informacje mają charakter tajemnicy, konieczne jest – i na to w wielu wyrokach zwraca uwagę KIO – określenie rodzaju chronionej informacji. Nie mniej istotne jest wykazanie, że dana informacja ma dla wykonawcy wartość gospodarczą. Ponadto, musi on udowodnić, że podjął stosowne działania mające na celu utrzymanie informacji w tajemnicy.

Przykład z najnowszego orzecznictwa

Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznano informację o potencjale kadrowym wykonawcy. Z uwagi na niewielką liczbę wyspecjalizowanych pracowników w danej dziedzinie, którzy jednocześnie posiadają znaczne doświadczenie, Izba przyznała, że możliwe mogą być próby przejęcia tych pracowników przez konkurencję. A zatem, informacje dotyczące wykwalifikowanych specjalistów, w indywidualnych przypadkach, mogą podlegać ochronie. (KIO 570/15).

Warto chronić tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym

Zgoda na możliwość zastrzegania pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest zdroworozsądkowym podejściem ustawodawcy do wrażliwych i istotnych dla firmy informacji. Ustawodawca zdaje się rozumieć wagę konieczności ochrony pewnych informacji i dlatego też daje wykonawcom narzędzia, aby z takiej ochrony mogli korzystać.

Jest to konstrukcja potrzebna i jak wskazuje orzecznictwo, Krajowa Izba Odwoławcza bardzo konkretnie określa granice dopuszczalności i warunki zastrzegania informacji. Pozwala to twierdzić, że nie jest ono zbyt często nadużywane przez wykonawców.

Od 19 października 2014 roku obowiązuje nowy przepis, dotyczący składania wyjaśnień przez wykonawcę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę.

Zamawiający zwraca się do wykonawcy o wyjaśnienie odnoszące się do ceny w ofercie, gdy jest ona niższa o 30 % od wartości zamówienia lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W ten sposób ustawodawca określa minimalny próg od którego zamawiający winien badać rażąco niską cenę.

Dla wykonawcy najistotniejsze jest jakie dowody i wyjaśnienia ma składać zamawiającemu w przypadku takiego wezwania. Właśnie temu zagadnieniu przyjrzę się bliżej w odniesieniu do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO)

KIO w uchwale z 7 maja 2014 roku (KIO/KU 40/14) stwierdza, że pojęcie dowodu należy rozumieć szeroko – dowodem może być również oświadczenie samego wykonawcy.

Zaś w wyroku z 5 lutego 2015 roku (KIO 132/15), Izba popiera tezę o wystarczającym dowodzie w postaci wyjaśnień wykonawcy. Ponadto wskazuje, na jakich zasadach winny być przytaczane dodatkowe dowody w sprawie ceny oferty. To okoliczności uzasadniające cenę, wskazane przez wykonawcę, determinują czy i jaki dowód może być przedstawiony, jeśli jest możliwy do uzyskania.

Obiektywne okoliczności mogą być potwierdzone przez zaświadczenia czy informacje sporządzone przez inne podmioty np. producenta (dotyczące choćby upustów). Natomiast subiektywne okoliczności, jak założenia kalkulacji ceny, mogą być ograniczone do oświadczenia własnego wykonawcy. W takiej sytuacji trudno oczekiwać bowiem innych dowodów.

Jak dowodzić okoliczności obiektywnych i subiektywnych?

Dzięki nowelizacji ustawy zamawiający uzyskali jasne kryteria, po spełnieniu których mogą powziąć wątpliwość dotyczącą rażąco niskiej ceny. Wprowadzenie tych kryteriów uważam za słuszne rozwiązanie ustawowe.

Natomiast orzecznictwo KIO jasno określa, w jaki sposób wykonawcy winni uzasadniać wysokość ceny. Subiektywne okoliczności mogą potwierdzić własnym oświadczeniem, zaś okoliczności obiektywne dokumentować przez przedstawienie odpowiednich zaświadczeń i informacji. W mojej ocenie kwestia dowodowa jest wypracowana z korzyścią dla wykonawców.