Miesiąc: listopad 2015

Sąd Okręgowy w Warszawie 14 października 2015 roku wydał istotny wyrok dotyczący gwarancji bankowej wniesionej przez konsorcjum. Zgodnie z treścią wyroku, bankowa gwarancja wadialna wystawiona na Lidera konsorcjum, już po zawarciu Umowy konsorcjum, obejmuje pozostałych konsorcjantów, mimo że nie zostali oni wymienieni w gwarancji. Przeanalizujmy jak doszło do wydania tego wyroku…

Wyrok KIO: „nie” dla gwarancji tylko na Lidera konsorcjum

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2015 roku (sygn. akt KIO 1251/15) nakazywał Zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w formie konsorcjum. Izba uznała, że wykonawcy nie wnieśli wadium w terminie.

KIO stwierdziła, że bankowa gwarancja wadialna nie może być wystawiona tylko na jednego wykonawcę, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku gwarancja nie potwierdza wniesienia wadium przez Konsorcjum, a tylko przez jednego wykonawcę.

Z tego powodu KIO nakazała wykluczyć wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Ziściła się bowiem przesłanka niewniesienia wadium do upływu terminu składania ofert (art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP).

Skarga Prezesa UZP: gwarancja na Lidera zabezpiecza zamawiającego

Z powyższym stanowiskiem nie zgodził się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który 22 lipca 2015 roku złożył skargę na wyrok KIO. Zdaniem Prezesa UZP „gwarancja bankowa, w której wymieniono wyłącznie jednego z członków konsorcjum, w pełni zabezpiecza interesy zamawiającego i w takiej sytuacji należy uznać, że wadium zostało skutecznie wniesione w prawidłowej formie”.

Zgodnie z art. 23 ust. 2 PZP, jeden z uczestników konsorcjum („Lider”) reprezentuje w sposób wiążący pozostałych wykonawców wobec zamawiającego w postępowaniu. Zatem gwarancja bankowa wystawiona na Lidera, obejmuje pozostałych uczestników konsorcjum.

Wyrok Sądu Okręgowego: gwarancja na Lidera obejmuje wszystkich uczestników konsorcjum

Sąd Okręgowy w wyroku z 14 października 2015 roku zgodził się z argumentami odwołania Prezesa UZP i stwierdził że gwarancja wadialna wystawiona tylko na Lidera obejmuje wszystkich uczestników konsorcjum. Nie może więc to być podstawą wykluczenia wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Uczestnicy konsorcjum, na gruncie kodeksu cywilnego, są dłużnikami solidarnymi wobec zamawiającego. To dodatkowo uzasadnia, że gwarancja wystawiona na Lidera konsorcjum dotyczy wszystkich jego uczestników oraz właściwie zabezpiecza zamawiającego.

Wnioski

Moim zdaniem ten wyrok jest bardzo ważny dla rynku zamówień publicznych. Jednoznacznie wyjaśnia rozbieżności w orzecznictwie dotyczące gwarancji dla wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Wadium – pełna odpowiedzialność wykonawcy

W tym artykule chcę przypomnieć potencjalnym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o tym, jak istotne jest właściwe i terminowe wniesienie wadium.

Przygotowując się do napisania tego artykułu przejrzałem dziesiątki najnowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w temacie wadium, które nie pozostawiły żadnych wątpliwości:

• wadium musi być pełne; i co ważniejsze
• wadium musi być bezwzględnie terminowe.

Jakby tego było mało, odpowiedzialność w całości spoczywa na barkach wykonawcy! Każdy ewentualny brak lub błąd obciąża wyłącznie jego, powodując wykluczenie z postępowania.

W jakim terminie należy wnieść wadium?

Zgodnie z art. 45 ust. 3 Ustawy prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907) z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: „Ustawa p.z.p.”) wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wadium ma zabezpieczać zamawiającego i jego interesy przez cały okres związania ofertą (KIO 532/15; KIO 534/15).

Termin na wniesienie wadium jest terminem zawitym i w konsekwencji nie podlega przywróceniu. Bez znaczenia są ewentualne przeszkody, które napotyka wykonawca podczas spełniania tego wymogu (KIO 1073/14; KIO 1088/14). Gdyby było inaczej, naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W takiej bowiem sytuacji, wykonawcy wnoszący wadium po terminie, byliby traktowani na równi z pozostałymi wykonawcami, którzy terminowo dotrzymują tego obowiązku (KIO 532/15; KIO 534/15).

Termin na wniesienie wadium jest również terminem specyficznym. Dlaczego? Otóż, to nie tylko dzień, miesiąc oraz rok, ale także godzina. A jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 66/14 – Ustawa p.z.p. nie przewiduje żadnych odstępstw odnośnie uchybienia terminowi do wniesienia wadium.

Każde zaniedbanie obciąża wykonawcę

Wadium ma zabezpieczać ofertę i zamawiającego. Wykonawco pamiętaj, musisz zadbać, aby było właściwie oraz skutecznie wniesione.

Wadium zostanie uznane za skutecznie wniesione tylko w przypadku, gdy zamawiający będzie miał możliwość dysponowania nim od momentu upływu terminu składania ofert, i to niezależnie od formy jego wniesienia (KIO 1073/15; KIO 1088/14). Zamawiający musi w sposób swobodny i samoistny być w stanie dysponować wniesionym wadium, zgodnie z rolą, jaką pełni tego rodzaju forma zabezpieczenia (KIO 1215/12). Każde zaniedbanie w tym zakresie obciąża wykonawcę (KIO 2279/13).

Jeśli na przykład wykonawca planuje wnieść wadium w formie przelewu na rachunek bankowy zamawiającego, musi zdawać sobie sprawę, że czynność ta wymaga czasu i jej efekt nie jest natychmiastowy. W związku z tym, powinien podjąć konieczne czynności z odpowiednim wyprzedzeniem.

4 błędy, których należy wystrzegać się przy wnoszeniu wadium?

Błędy, których popełnienie nie może zostać naprawione po upływie terminu do składania ofert zostały wskazane przez samą Izbę w wyroku z dnia 24 czerwca 2013 r. (KIO 1385/13) i są to:

• opóźnienie we wpłacie na rachunek bankowy (vide akapit wyżej),
• wniesienie niepełnej kwoty wadium (niezależnie od wielkości pomyłki),
• nieterminowe przedstawienie dokumentu gwarancji, oraz
• niepoprawna treść gwarancji.

Wykonawco pamiętaj, że nieprawidłowe wniesienie wadium jest równoznaczne z jego niewniesieniem.

Należy bezwzględnie wnieść wadium na czas

Chcę jeszcze raz zwrócić uwagę każdego wykonawcy na bezsprzecznie istotną czynność, jaką jest terminowe wniesienie wadium. KIO stoi na stanowisku, że odpowiedzialność za ewentualne błędy obciąża wykonawcę, a ich skutki są nieodwracalne.

Wiedząc, że termin na wniesienie wadium nie podlega przywróceniu, a orzecznictwo KIO jest w tej sprawie spójne i niekorzystne dla wykonawców – należy dołożyć wszelkiej staranności, aby wnieść wadium na czas. Dlatego powinno się planować wniesienie wadium (np. dokonując przelewu na rachunek bankowy).

A zatem niemożliwym jest, aby wadium wniesione po terminie zostało uznane, a w konsekwencji, aby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania.

Dostęp i kopiowanie protokołu postępowania oraz załączników

Problemem dostępu i kopiowania przez wykonawcę protokołu postępowania oraz jego załączników zajęła się Krajowa Izba Odwoławcza w połączonych sprawach KIO 1299/15 oraz KIO 1331/15, zakończonych wyrokiem z dnia 7 lipca 2015 roku.

W jednym ze złożonych odwołań do Prezesa KIO zarzucono zamawiającemu m.in. naruszenie § 5 ust. 1, 2, 3 oraz 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej „Rozporządzenie”). Wykonawca skarżył się na nieprzekazanie mu kopii protokołu postępowania oraz załączników do protokołu, w szczególności ofert pozostałych wykonawców. W odwołaniu wskazywał, że zamawiający nie zgodził się również na samodzielne wykonanie kopii dokumentów.

Wykonawca oczekuje zdjęć i kopii protokołu – Zamawiający odmawia

Wykonawca zwrócił się do zamawiającego, aby udostępnił mu protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami. Prosił jednocześnie o możliwość wykonania zdjęć tej dokumentacji. Ponadto wykonawca chciał otrzymać kopię protokołu oraz załączników za pomocą poczty elektronicznej.

W odpowiedzi, zamawiający poinformował o zamiarze udostępnienia protokołu w swojej siedzibie oraz odmówił przesłania załączników do protokołu za pomocą poczty elektronicznej. Wskazał przy tym, na nieodpowiednie środki techniczne, które uniemożliwiają przesłanie dokumentacji

KIO: odmowa wydania kopii i zdjęć dokumnatacji zgodna z prawem

Izba nie uwzględniła zarzutów wykonawcy, w całości przyznając rację zamawiającemu.

Zgodnie z § 5 Rozporządzenia „udostępnienie protokołu lub załączników może nastąpić poprzez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie kopii pocztą, faksem lub drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wnioskodawcy”. W przedmiotowej sprawie wykonawca wnosił o przesłanie dokumentacji pocztą elektroniczną. Zamawiający odmówił argumentując, że niektóre fragmenty ofert zawierają formaty uniemożliwiające ich przesłanie w formie zaproponowanej przez wykonawcę. Jednocześnie zamawiający wyznaczył zarówno konkretną datę jak i miejsce, w którym wykonawca mógł się zapoznać z interesującymi go dokumentami. Ponadto, zamawiający poinformował wykonawcę, że nie zostanie mu udzielona zgoda na kopiowanie załączników, ponieważ nie nabył on jeszcze praw autorskich do nich.

Zdaniem KIO działanie zamawiającego było zgodne z prawem i znajdowało oparcie w stosownych przepisach. Jak stanowi § 5 ust. 4 Rozporządzenia „jeżeli przesłanie kopii protokołu lub załączników zgodnie z wyborem wnioskodawcy jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione, w szczególności z uwagi na ilość żądanych do przesłania dokumentów, zamawiający informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione”. W przedmiotowej sprawie zaistniały przyczyny techniczne utrudniające przesłanie kopii, w konsekwencji czego zamawiający wskazał alternatywny sposób udostępnienia dokumentów.

IKO sankcjonuje odmowę skopiowania protokołu postępowania przetargowego

W mojej ocenie, kluczowe w tym orzeczeniu jest stwierdzenie przez Izbę, że odmowa samodzielnego kopiowania lub utrwalania w inny sposób treści załączników jest zgodna z prawem. Co więcej, zamawiający nie musi podawać przyczyn tej odmowy. Jest to wyraźne wzmocnienie pozycji zamawiającego w relacji z wykonawcą. Skoro bowiem wykonawcy zostały udostępnione dokumenty (w tym załączniki) we wskazanym miejscu oraz w konkretnym terminie oraz jeżeli był uprzednio poinformowany o tym, że nie będzie mógł robić zdjęć ani w żaden inny sposób utrwalić treści załączników – nie można mówić o naruszeniu prawa dostępu do informacji z protokołu.

Orzeczeniem tym, Izba przypomniała o możliwościach i uprawnieniach stron w zakresie udostępniania protokołów z postępowania oraz załączników do nich, wynikających z treści § 5 Rozporządzenia. Wskazała na brak konieczności podawania przez zamawiającego przyczyny odmowy co do utrwalania – w tym kopiowania – treści załączników.

Z pewnością wykonawcy mogą się obawiać, czy zamawiający nie będą nadużywać przywołanego wyżej przepisu, wspartego dodatkowo wyrokiem, który w oczywisty sposób zwiększył uprawnienia zamawiających.