Autor: ts_admin

Zamówienie z wolnej ręki – jako ostateczny sposób udzielenia zamówienia – może nastąpić tylko w ściśle określonych przypadkach. Zostały one wymienione w Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907) (dalej „p.z.p.”).

Czym jest zamówienie z wolnej ręki?

Zgodnie z art. 66 p.z.p. zamówienie z wolnej ręki jest trybem udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjowane mogą być wszystkie istotne elementy umowy. Strony określają jej treść na zasadzie kompromisu powstałego w wyniku dwustronnej współpracy (KIO 2735/11).

Podkreślę raz jeszcze, że zamówienie z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem do udzielenia zamówienia publicznego. Należy je stosować tylko i wyłącznie, gdy wykorzystanie innego trybu zamówienia jest niemożliwe (KIO/KD 2/15). Oznacza to, że z uwagi na wielość innych trybów zamówień, ten tryb będzie stosowany relatywnie rzadko. Jego stosowanie musi być przeprowadzone ze szczególną rozwagą i co więcej, jedynie w przypadkach wskazanych w ustawie (KIO/KD 81/12).

Jak wynika zarówno z przepisów prawa jak i orzecznictwa – to tryby konkurencyjne są głównymi sposobami przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego tryb zamówienia z wolnej ręki należy traktować wyjątkowo i wąsko.

Krajowa Izba Odwoławcza w Uchwale z 31 grudnia 2010 r. (KIO/KD 105/10) stwierdziła, że wybór przez zamawiającego trybu niekonkurencyjnego (jakim jest zamówienie z wolnej ręki), nie może być spowodowany brakiem zachowania przez niego należytej staranności czy też niedbalstwa z jego strony. Izba wskazała, że tylko obiektywne, niezawinione przez zamawiającego i od niego niezależne przesłanki, uzasadniają zastosowanie trybu niekonkurencyjnego.

Kiedy zastosować zamówienie z wolnej ręki?

Odpowiedzi na pytanie, jakie okoliczności uzasadniają wykorzystanie trybu niekonkurencyjnego, należy szukać w art. 67 p.z.p. Do najważniejszych moim zdaniem należą sytuacje w których:

a) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę;

Z takim przypadkiem mamy do czynienia, jeżeli na rynku występuje tylko jeden przedsiębiorca, który jest w stanie zrealizować potencjalne zamówienie. Zlecając zamówienie na podstawie powyższego przepisu należy pamiętać o tym, że zamówienie musi mieć charakter szczególny, a co więcej – wybrane przez zamawiającego przedsiębiorstwo musi faktycznie posiadać monopol na dane zamówienie. Jednocześnie, to na zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że na rynku występuje zaledwie jeden wykonawca, który posiada wszelkie możliwości aby wykonać zamówienie (KIO/KD 49/15).

b) przeprowadzono konkurs, o którym mowa w art. 110 p.z.p., w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki;

Jeżeli zamawiający ogłosi konkurs, którego nagrodą jest realizacja zamówienia, to jest to okoliczność uzasadniająca zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Należy jednak pamiętać, że przeprowadzony konkurs musi być powiązany z przedmiotowym zamówieniem. Ponadto istotne jest aby mieć na uwadze – jak wskazuje Izba – że postępowanie ma na celu konkretyzację i dopracowanie zwycięskiego pomysłu, koncepcji czy rozwiązania – będącego z kolei celem konkursu.

c) ze względu na wyjątkową sytuację, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie;

Jak widać w niniejszym punkcie ustawodawca nie wskazał dokładnie jakie sytuacje ma na myśli. Określenia „wyjątkowa sytuacja” i „wymagane natychmiastowe wykonanie” można traktować jako klauzulę generalną, pozwalającą składowi orzekającemu w sprawie na pewną swobodę przy analizie i ocenie stanu faktycznego.

W związku z tym chciałbym pokazać jak Krajowa Izba Odwoławcza rozumie ten przepis i co uważała za sytuację wyjątkową w dotychczasowych wyrokach. W pierwszej kolejności Izba wskazała, że wyjątkowa sytuacja nie może być rozumiana tylko w zakresie pewnych anomalii pogodowych, atmosferycznych czy siły wyższej. W gruncie rzeczy chodzi o to, aby sytuacja była rzadka, niespotykana – aby była ona nadzwyczajna. Istotne, aby nie miała charakteru standardowego czy typowego (KIO/KD 2/15). Z drugiej strony „natychmiastowe wykonanie” należy rozumieć jako konieczność wykonania zamówienia natychmiast, jak najszybciej. Realizacja zamówienia musi nastąpić „szybciej niż pilnie” – i można to rozumieć jako realizację z dnia na dzień (KIO/KD 16/15).

d) możliwe jest udzielenie zamówienia na dostawy na szczególnie korzystnych warunkach w związku z likwidacją działalności innego podmiotu, postępowaniem egzekucyjnym albo upadłościowym.

Ostatnia okoliczność wydaje się najbardziej zrozumiała. Jeżeli zamawiający ma możliwość nabycia pewnych dóbr bądź usług na korzystnych warunkach, może on dokonać tego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Należy jednak zwrócić uwagę na wyjątkowość tej sytuacji oraz na konkretnie wskazane przez ustawodawcę przypadki.

Podsumowanie

Zamówienie z wolnej ręki jest ostatecznym sposobem realizacji zamówienia publicznego. Zostało ono zdefiniowane na tyle precyzyjnie, aby uniknąć nadużyć ze strony zamawiających i aby zamówienie zostało przeprowadzone zgodnie z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji – będącymi naczelnymi zasadami prawa zamówień publicznych.

W artykule tym zamierzam poruszyć kwestię dialogu konkurencyjnego w zamówieniach publicznych. Przybliżę jego główne założenia i warunki jakie należy spełnić, aby móc zastosować taki tryb. Opiszę także, czym różni się on od powszechnie znanych i popularnych trybów udzielenia zamówienia.

Czym jest dialog konkurencyjny?

Zgodnie z definicją wyrażoną w art. 60a Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907) (dalej „p.z.p.”), dialog konkurencyjny jest trybem udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Liczba wybranych do dialogu wykonawców nie może być niższa niż 3 lub 5 (w zależności od tego, czy wartość zamówienia stwarza obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej).

Jeżeli liczba wykonawców jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający ma prawo wybrać – w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny – konieczną liczbę wykonawców. Wykonawca niezaproszony do dialogu uważany jest za wykluczonego z postępowania (art. 60d p.z.p.).

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 października 2008 r. (KIO/UZP 993/08), istotą dialogu konkurencyjnego jest możliwość modyfikowania wymagań, co do przedmiotu zamówienia – na podstawie wiedzy, którą zamawiający uzyskał w trakcie trwania dialogu konkurencyjnego.

Co ciekawe, w trybie tym wykonawca wyjątkowo został upoważniony do samodzielnego (w ograniczonym zakresie) dokonania zmian własnej oferty, poprzez sprecyzowanie, dopracowanie treści lub przedstawienie nowych informacji (KIO 887/10; KIO 905/10).

Należy pamiętać, że zamawiający nie może negocjować z wykonawcą cen realizacji zamówienia – ta musi pozostać niezmieniona. Powyższe znalazło potwierdzenie w orzecznictwie KIO (KIO/UZP 586/09; KIO/UZP 600/09), gdzie Izba stwierdziła, że cena jest podawana przez wykonawcę na etapie składania ofert i nie może być modyfikowana.

Kiedy można stosować dialog konkurencyjny?

Warunkiem możliwości udzielenia zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego jest spełnienie łącznie dwóch przesłanek określonych w art. 60b p.z.p.:

• nie może być możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, z uwagi na szczególnie złożony charakter zamówienia, który uniemożliwia właściwe opisanie przedmiotu zamówienia;
• cena nie może być jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

Stosuje się go przede wszystkim w sytuacji, gdy zamawiający nie jest w stanie określić, które z rozwiązań będą dla niego najbardziej korzystne i w największym stopniu będą odpowiadać jego potrzebom. Celem dialogu konkurencyjnego jest pomoc zamawiającemu, aby w jak najlepszym stopniu i jak najprecyzyjniej opisał przedmiot zamówienia. Pomoc wykonawców i przedstawione przez nich rozwiązania służą zamawiającemu przy tworzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – SIWZ (KIO/UZP 381/08).

Natomiast, aby można było uznać, że zamówienie ma szczególnie złożony charakter – jak wskazała KIO w wyroku w sprawie KIO 1798/11 – należy stwierdzić, że zamówienie dotyczy przedmiotu, co do którego nie ma wypracowanych jednolitych standardów (czy to w drodze normatywnej, czy też faktycznej przez działanie rynku). Warto mieć na uwadze jednak, że subiektywne przekonanie zamawiającego o niemożliwości opisu przedmiotu zamówienia nie jest wystarczające, aby uznać to za podstawę do użycia trybu dialogu konkurencyjnego. Dialog można wykorzystać także w sytuacji, w której zamawiający jest w stanie opisać przedmiot zamówienia, ale nie ma możliwości sprawdzenia, który ze znanych mu sposobów w największym stopniu spełnia jego oczekiwania (KIO/UZP 1114/08).

Główne zasady prowadzenia dialogu konkurencyjnego

Jeżeli zamawiający posiada już wystarczającą wiedzę i jest w stanie określić odpowiadające jego potrzebom rozwiązanie, jest to znak do zakończenia dialogu. O jego zakończeniu zamawiający musi niezwłocznie poinformować wykonawców biorących w nim udział. Następnie zamawiający wystosowuje zaproszenie do składania ofert, mogąc uprzednio zmienić wymagania, które były przedmiotem dialogu. Wraz z przekazaniem zaproszenia do oferty, zamawiający ma obowiązek przekazać wykonawcy SIWZ (KIO 1507/13). Termin do składania ofert zależy od uznania zamawiającego, jednak nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia.

Dialog konkurencyjny jest atrakcyjny zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawcy

Dialog konkurencyjny jest atrakcyjny dla zamawiającego, który nie posiada wiedzy co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwagi na jego złożoność. Wykonawcy zaś zyskują szanse na zaprezentowanie się zamawiającemu i przekonanie go do swoich pomysłów i rozwiązań.

Dialog techniczny – jako narzędzie udostępnione zamawiającemu – został wprowadzony do polskiego systemu prawnego Ustawą z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U.2012.1271).

Jest on jednocześnie odpowiedzią na zapotrzebowanie obu stron postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – zarówno zamawiającego jak i wykonawcy.

Po co przeprowadzić dialog techniczny?

Zgodnie z art. 31a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może przeprowadzić dialog techniczny. Celem dialogu jest zwrócenie się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. Decyzja dotycząca przeprowadzenia dialogu zależy wyłącznie od zamawiającego. Wykonawca nie może np. zażądać przeprowadzenia dialogu.

Dialog służy jedynie pozyskaniu wiedzy przez zamawiającego na temat rozwiązań i właściwemu przygotowaniu dokumentacji (KIO 1390/15). Co istotne, przepisy nie uzależniają możliwości złożenia oferty od udziału w dialogu technicznym (KIO 507/15). Udział w dialogu nie jest obowiązkiem, a pewnego rodzaju przywilejem wykonawcy. Należy pamiętać, że dialog jest jedynie sposobem konsultacji prowadzonych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a nie specyficznym trybem udzielenia zamówienia.
Ustęp 2 przywołanego wyżej artykułu zawiera dwie zasady, którymi należy się kierować przeprowadzając dialog techniczny:

• zasadę zachowania uczciwej konkurencji,
• zasadę równego traktowania potencjalnych wykonawców.

Ponadto, zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia na swojej stronie internetowej oraz w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie.

Cele i korzyści dialogu technicznego

Zdaniem KIO, dialog techniczny to instrument wsparcia rozwiązań innowacyjnych i nowoczesnych. Pozwala na doradztwo w zakresie najlepszych, najnowocześniejszych i najkorzystniejszych: technicznie, technologicznie, organizacyjnie i ekonomicznie rozwiązań, które mogą służyć realizacji potrzeb zamawiającego (KIO 1320/14; KIO 1324/14; KIO 1331/14).

Dialog techniczny jest narzędziem, dzięki któremu strony postępowania mogą się ze sobą konsultować, jeszcze przed momentem rozpoczęcia procedury udzielenia zamówienia publicznego.

Jednakże nadrzędnym celem jest zdobycie przez zamawiającego konkretnej wiedzy, dzięki której będzie on w stanie właściwie przygotować konieczną dokumentację.

Wśród wielu korzyści jakie daje zainteresowanym dialog techniczny – jako najważniejsze w mojej ocenie – wskazuję:

• skonfrontowanie potrzeb zamawiającego z możliwościami ich realizacji przez funkcjonujące na danym rynku podmioty,
• szansę na ograniczenie niejasnych i niezrozumiałych zapisów w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego,
• dostosowanie zapisów do realiów rynku,
• zdefiniowanie najlepszych rozwiązań technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych w dziedzinie właściwej dla przedmiotu zamówienia,
• określenie optymalnych kryteriów oceny ofert pożądanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia i najbardziej adekwatnych rozwiązań prawnych odnoszących się do ewentualnej przyszłej umowy.

Korzyści z dialogu technicznego także dla wykonawcy

Uczestniczenie przez wykonawcę w dialogu technicznym to szansa na pokazanie się zamawiającemu. To również możliwość przedstawienia swoich propozycji, dotyczących potencjalnego zamówienia.

Należy podkreślić, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania jeżeli bezpośrednio wykonywał czynności związane z jego przygotowaniem (art. 24 ust. 2 pkt. 1 p.z.p.), chyba że czynności te były wykonywane podczas dialogu technicznego. Oznacza to, że wykonawca nie zostanie wykluczony, mimo że czynności wykonywane w ramach dialogu poniekąd będą związane z przygotowaniem postępowania. Taka forma współpracy stanowi zabezpieczenie wykonawcy przed wykluczeniem z postępowania.

Z dialogu technicznego warto korzystać

Dialog techniczny jest korzystny dla wszystkich zainteresowanych postępowaniem. Zamawiający ma możliwość zdobycia wiedzy i koniecznych informacji, natomiast wykonawca zyskuje bezpieczeństwo oraz szanse na zaprezentowanie siebie i swoich pomysłów.
Zamawiający, który nie posiada wystarczającego doświadczenia czy wiedzy, może w sposób zgodny z prawem korzystać ze wsparcia wykonawców i konsultować z nimi swoje pomysły. Czyni to z dialogu technicznego niezwykle wygodne i praktyczne rozwiązanie.

Sąd Okręgowy w Warszawie 14 października 2015 roku wydał istotny wyrok dotyczący gwarancji bankowej wniesionej przez konsorcjum. Zgodnie z treścią wyroku, bankowa gwarancja wadialna wystawiona na Lidera konsorcjum, już po zawarciu Umowy konsorcjum, obejmuje pozostałych konsorcjantów, mimo że nie zostali oni wymienieni w gwarancji. Przeanalizujmy jak doszło do wydania tego wyroku…

Wyrok KIO: „nie” dla gwarancji tylko na Lidera konsorcjum

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2015 roku (sygn. akt KIO 1251/15) nakazywał Zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w formie konsorcjum. Izba uznała, że wykonawcy nie wnieśli wadium w terminie.

KIO stwierdziła, że bankowa gwarancja wadialna nie może być wystawiona tylko na jednego wykonawcę, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku gwarancja nie potwierdza wniesienia wadium przez Konsorcjum, a tylko przez jednego wykonawcę.

Z tego powodu KIO nakazała wykluczyć wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Ziściła się bowiem przesłanka niewniesienia wadium do upływu terminu składania ofert (art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP).

Skarga Prezesa UZP: gwarancja na Lidera zabezpiecza zamawiającego

Z powyższym stanowiskiem nie zgodził się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który 22 lipca 2015 roku złożył skargę na wyrok KIO. Zdaniem Prezesa UZP „gwarancja bankowa, w której wymieniono wyłącznie jednego z członków konsorcjum, w pełni zabezpiecza interesy zamawiającego i w takiej sytuacji należy uznać, że wadium zostało skutecznie wniesione w prawidłowej formie”.

Zgodnie z art. 23 ust. 2 PZP, jeden z uczestników konsorcjum („Lider”) reprezentuje w sposób wiążący pozostałych wykonawców wobec zamawiającego w postępowaniu. Zatem gwarancja bankowa wystawiona na Lidera, obejmuje pozostałych uczestników konsorcjum.

Wyrok Sądu Okręgowego: gwarancja na Lidera obejmuje wszystkich uczestników konsorcjum

Sąd Okręgowy w wyroku z 14 października 2015 roku zgodził się z argumentami odwołania Prezesa UZP i stwierdził że gwarancja wadialna wystawiona tylko na Lidera obejmuje wszystkich uczestników konsorcjum. Nie może więc to być podstawą wykluczenia wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Uczestnicy konsorcjum, na gruncie kodeksu cywilnego, są dłużnikami solidarnymi wobec zamawiającego. To dodatkowo uzasadnia, że gwarancja wystawiona na Lidera konsorcjum dotyczy wszystkich jego uczestników oraz właściwie zabezpiecza zamawiającego.

Wnioski

Moim zdaniem ten wyrok jest bardzo ważny dla rynku zamówień publicznych. Jednoznacznie wyjaśnia rozbieżności w orzecznictwie dotyczące gwarancji dla wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.